邓建鹏：正确认识ICO非法集资的风险

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今年以来，中国首次通过发行代币(ico)模式为区块链项目融资的活动大量出现。早期投资者向项目发起人支付比特币或以太网等主流虚拟货币，以获得项目发起人最初基于区块链技术生成的加密数字代币，并预计代币的价格升值将在未来交易机构交易后带来巨大的潜在收益。Ico最初为正式的区块链启动项目的融资带来了极大的便利。

2016年之前，ico仍局限于一个小圈子，投资者主要是了解区块链技术的专业人士。然而，自2017年初以来，由于ico融资的便利，许多骗子都进来了。Ico的融资目标开始从中国的利基市场渗透到大众市场，大量不具备风险承受能力、对区块链技术一无所知的散户投资者蜂拥而至，梦想一夜暴富。根据笔者对区块链专业人士的调查，超过90%的ico项目涉嫌欺诈。因此，ico已经从一个帮助区块链初创企业筹集资金的有效工具转变为一个大量骗子非法集资的手段。

这种创新的融资模式以前没有相关的法律法规，也没有明确的相应监管机构。发起ico项目可以在没有任何监管批准的情况下从公众那里筹集资金。大多数ico项目没有为投资者设定门槛，投机行为盛行，涉嫌从事非法金融活动等违法行为，严重扰乱了经济金融秩序。因此，2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出ico向投资者募集比特币、以太网等所谓“虚拟货币”，实质上是未经批准的非法公开融资。现在是央行及时停止ico项目并消除风险的时候了！

一些ico项目赞助商持有一种错觉，认为他们从公众那里筹集的是所谓的主流虚拟货币，比如比特币，而不是法定货币。比特币等所谓的虚拟货币不属于社会基金。因此，相关行为不属于非法融资或集资的范畴，并试图逃脱。

但是，根据最高人民法院2010年发布的《刑法》和《关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》，只要非法集资行为同时涉及以下四个要件，应认为《刑法》第一百七十条规定了“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”，即: (一)未经主管机关批准吸收资金；(二)通过互联网等媒体向公众公开宣传；(三)承诺在一定期限内偿还本金和利息或支付现金、实物和股权回报；(四)吸收非特定对象的资金。

目前，所有ico项目都没有得到主管部门的批准。这些项目通过ico众筹平台向公众宣传相关项目，并从非特定对象中募集区块链主流数字资产。当大量ico项目涉嫌欺诈时，这种行为是“非法集资”吗？具体来说，这些行为是否构成“非法集资”的具体罪名，如“非法吸收公众存款罪”或“集资诈骗罪”？需要从法律基础上加以澄清。

我国刑法中的财产是一个容量较大的概念，它可以包括有形物、无形物和财产利益。比特币等所谓的虚拟货币有可能通过私钥进行管理；其次，比特币可以被所有者转移到其他比特币地址；第三，比特币可以在各种交易平台上自由买卖，可以与各种合法货币双向兑换，给持有者带来实实在在的物质利益。因此，可以将《刑法》第九十二条第四款中的“依法归个人所有的股份、股票、债券等财产”归入“其他财产”。

非法集资是一个普遍的说法。在我国刑法中，主要涉及“非法吸收公众存款罪、变相吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。通常，ico在投资者手中募集比特币。那么，这不在《刑法》和最高人民法院关于“非法集资”的有关规定对“存款”(非法吸收公众存款罪)或“资金”(非法集资)的解释范围之内吗？

1998年4月，国务院颁布了《取缔非法金融机构和非法金融业务活动办法》(以下简称《取缔办法》)。第四条在规定“非法金融业务活动”时，对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”作了如下解释:“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，从不特定的社会对象吸收资金，并出具证明，承诺在一定期限内还本。所谓变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款为名，从社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款相同性质义务的活动。”根据该条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”是未经批准而吸收社会资金的经济活动，是与“非法集资”并列的非法金融活动的表现。非法集资活动中的“资金”包括金钱(如法定货币)和其他财产。这里的“资本”是指国家用于发展国民经济的物资或货币，以及经营工商业的资本。因此，比特币可以被纳入非法集资概念中的“资金”内涵。

此外，在司法实践中，“非法吸收公众存款罪”构成要件中的“公众存款”实质上等同于“社会资金”。因此，司法认定本罪的主要标准是1998年国务院颁布的《禁止措施》。《取缔办法》将非法吸收公众存款罪中的“公众存款”等同于“社会资金”。

二中一院2011年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》和2014年发布的《关于非法集资刑事案件适用若干问题的意见》，都将“非法吸收公众存款”概括概括为“非法集资”，并以非法集资的非法概念理解了本罪所涉及的前提法律行为的监管范围。司法实践中，非法吸收公众存款罪的判断标准是行为人是否具有占有他人资金的目的。

因此，比特币和ico募集的其他所谓虚拟货币可以被视为“社会基金”，然后在司法实践中被视为“公共存款”。综上所述，虚构的ico项目属于非法集资范畴，具有充分的法律依据。

近年来，ico在资助区块链创业项目方面发挥了无与伦比的优势。然而，中国大量的ico项目中混杂着各种欺诈行为，非法集资的风险难以避免。正确理解这些ico项目可能涉及非法集资的法律风险，将有助于项目发起人摆脱一些事先未受惩罚的不切实际的错觉。当央行发布相关公告时，大量代币价格大幅下跌。从本质上讲，这是由于一些代币累积的高风险导致的，而这些代币没有实质性的对应项目。央行和其他监管机构及时出手。首先，他们及时挤压泡沫，打击那些涉嫌非法集资的人；二是提醒公众注意风险，远离非法集资的影响；第三，在大量ico项目涉嫌欺诈的前提下，及时制止ico，阻止风险的扩散和蔓延；四是清理整顿代币融资交易平台，控制二级市场风险扩散。我们希望这一监管能有效打击传销硬币和空燃气硬币，并鼓励真正的区块链创新项目稳步发展。

(作者:邓，中国民族大学法学院教授)